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Direito de defesa
Direito penal, processo penal e colaboração premiada na lei "anticrime"
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Publicada na véspera do Natal e prevista para entrar em vigor após 30 dias, a Lei 13.964/19 inova no campo penal, processual penal e altera inúmeras leis especiais. Seus efeitos práticos e seus impactos concretos serão dimensionados com o tempo, de forma que qualquer análise atual será preliminar, e provavelmente açodada.
Ciente de tal precariedade, a presente reflexão não pretende ser completa ou exaustiva, por versar sobre apenas partes da norma, mas descrever pontos que parecem importantes e insinuar possíveis desdobramentos.
Das inovações penais
No campo penal, um dos pontos mais relevantes é a elevação do tempo máximo de prisão para 40 anos – antes 30 anos - e a inversão do ônus da prova sobre a identificação do produto do crime.
Sobre este último ponto, produto do crime é tudo aquilo que se obtém com a prática delitiva, como o carro roubado, os recursos desviados em peculato, ou oriundos da corrupção passiva. Por óbvio, tais bens são perdidos com a condenação criminal.
Para isso, o Ministério Público deve provar a origem ilícita dos recursos. Isso mudou para crimes com pena máxima superior a 6 anos. Nesses casos o juiz pode pressupor que é produto do crime toda a parcela do patrimônio do condenado incompatível com seu rendimento lícito, garantindo-se a ele o direito de provar o contrário.
A nova regra inverte o ônus da prova, impondo ao condenado o dever de demonstrar a origem lícita de seus bens, quando o princípio da presunção da inocência impõe que ao Estado a obrigação de provar fatos que justifiquem a intervenção estatal na liberdade e no patrimônio do réu. A inexistência de provas sobre a origem lícita ou ilícita dos bens do acusado deveria presumir sua legitimidade e não o contrário.
As regras sobre prescrição também foram alteradas. A nova lei prevê que os prazos prescricionais não correm na pendência de certos recursos, em especial embargos de declaração ou aqueles remetidos aos Tribunais Superiores, como os recursos especiais ou extraordinários1.
Nesses casos, o prazo de prescrição somente seguirá correndo se estes recursos forem admitidos, ou seja, se os requisitos previstos em lei para sua utilização forem respeitados (como prazo para interposição, legitimidade, existência de interesse processual, de objeto a ser questionado, etc). Caso o recurso seja inadmitido, ou seja, não conhecido, não apreciado, por falta destes requisitos, todo o tempo gasto com essa análise será desconsiderado para fins de prescrição. É como se esse tempo não tivesse passado para o cálculo da prescrição.
Das inovações processuais
No campo processual a principal novidade é a previsão do juiz de garantias. Pelas novas regras, o juiz que atua na fase de investigação criminal – que decide sobre escutas telefônicas, prisões preventivas, buscas e apreensões e outros incidentes - não pode julgar o mérito do caso.
Não se trata de medida inédita – como aponta TORON, o Estado de São Paulo já trabalha com essa organização há 30 anos2 – e que pode ser implementada com pequenos ajustes estruturais. Tem a vantagem de garantir que o magistrado que profere a sentença não seja protagonista da investigação. Busca-se do juiz que decidirá o mérito da questão a serenidade e a imparcialidade, estados mentais nem sempre presentes naquele que atuou na investigação, decretou medidas cautelares ou teve contato com elementos precários de prova.
Haverá discussão sobre a aplicação da regra aos processos em andamento. As leis processuais não retroagem, mas são aplicáveis a partir de sua vigência. Com isso, os processos sob os cuidados de juiz que atuou no inquérito policial devem ser remetidos ou redistribuídos a outro magistrado, para evitar que a decisão final seja proferida por alguém que, segundo o legislador, está impedido de atuar no caso.
Outra novidade é o acordo de não persecução penal, que já estava previsto em Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público mas não em lei. A partir da vigência da nova norma, nos casos de infrações com pena mínima inferior a 4 anos, praticadas sem violência ou grave ameaça, o Ministério Público pode propor o não processamento do acusado, desde que ele repare o dano, confesse a prática, preste serviços à comunidade e pague uma prestação pecuniária.
Não se trata de colaboração premiada porque não se exige a cooperação para esclarecimentos de fatos ou auxílio em investigações – basta a confissão e o cumprimento das obrigações fixadas para afastar o processo penal. Tal medida deve desafogar a Justiça e reduzir o número de encarcerados.
No que se refere às cautelares, a nova lei apresenta aspectos positivos. Institucionaliza a audiência de custódia e limita as hipóteses de decretação da prisão preventiva. Para esta última, passa-se a exigir que o juiz aponte expressamente o perigo contemporâneo gerado pela liberdade do acusado, não sendo mais admissíveis restrições à liberdade por atos pretéritos, distantes no tempo, por mais graves que sejam. Ademais, não se admite a decretação da prisão preventiva sem fundamentos concretos, sendo vedada a mera alusão a trechos de lei, a conceitos jurídicos indeterminados ou o uso de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Para além disso, aquele que decretou a preventiva deve revisitar a necessidade de sua manutenção a cada 90 dias, evitando-se o prolongamento da medida sem reanálises regulares.
Ainda que tais requisitos já fossem implícitos no texto legal anterior, dada a excepcionalidade da prisão processual, sua previsão expressa afasta dúvidas e permite que os Tribunais ajam com mais rapidez na correção de eventuais ilegalidades.
Um ponto negativo da lei, por sua inconstitucionalidade, é a admissão da execução provisória da pena nos casos de condenação pelo Tribunal do Júri quando a sanção for igual ou superior a 15 anos. Ainda que a norma admita efeitos suspensivos à apelação em determinados casos, a regra parece ser a determinação da prisão após o primeiro julgamento, mesmo na pendência de recursos.
Ocorre que a Constituição prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (CF, art.5º LVII) e não prevê exceções para crimes específicos, julgados em ritos especiais, ou que tenham pena maior que um determinado número de anos. Assim, não parece que a inovação seja compatível com o texto constitucional.
Da colaboração premiada
Por fim, a lei apresenta alterações significativas no campo da colaboração premiada3.
Em artigo escrito neste Consultor Juridico4, sustentei que a colaboração premiada era um importante instrumento de investigação criminal, mas a decretação de medidas cautelares, como prisões e buscas e apreensões calcadas unicamente nos depoimentos do delator eram perigosas, em especial quando ausentes outras provas, dada a parcialidade e a precariedade da narrativa de alguém envolvido com a organização criminosa.
A lei em comento regulou bem essa questão, vedando expressamente a determinação de medidas cautelares como apreensão e bloqueio de bens, prisões ou mesmo a abertura de processos penais só com base na palavra do colaborador. Assim, quando o delator oferecer informações relevantes, deve a autoridade buscar provas ou indícios que corroborem sua narrativa, que sustentem sua versão dos fatos, para só então pedir ao juiz medidas mais agressivas contra os delatados.
Com isso, coloca-se a palavra do colaborador no seu devido lugar. Sem deixar de reconhecer sua relevância, a narrativa do delator é mero meio de obtenção de prova, instrumento através do qual as autoridades vão buscar elementos capazes de demonstrar a existência dos fatos narrados e de sua autoria. Ao vedar cautelares e recebimento da denúncia com base apenas na palavra do colaborador o legislador incorporou na lei o posicionamento da 2ª Turma do STF, que em diversas oportunidades decidiu dessa forma5
A lei ainda aprimora outros aspectos do acordo de colaboração, dentre os quais a delimitação de seu escopo e uma alteração significativa na natureza da homologação.
Sobre o escopo, as novas regras preveem que o colaborador deve relatar às autoridades todos os fatos relacionados à investigação, e que a rescisão do acordo ocorrerá apenas quando houver omissão dolosa a respeito deles.
Isso não significa que a delação se limita aos fatos investigados. O colaborador pode — como informante — trazer informações sobre outros ilícitos dos quais tem conhecimento e não participou.
O que a lei estabelece é um limite à obrigação de colaborar. Pelas novas regras, o delator não precisa transformar o acordo em seu confessionário absoluto, no qual relata todos os ilícitos que já praticou na vida, mesmo os estranhos aos fatos investigados. Se há um inquérito sobre corrupção no Estado do Paraná, por exemplo, a colaboração poderá se limitar a este tema, a não ser que o colaborador queira ampliar sua narrativa para além dele. Assim, não está obrigado, a relatar eventuais crimes contra o patrimônio ou fraudes que eventualmente tenha cometido em outro Estado, contra outras vítimas, por absoluta falta de relação ou conexão com o objeto das investigações.
Por óbvio que os fatos omitidos não estão cobertos pelo acordo. Caso sejam descobertos, o agente responderá por eles normalmente e não fará jus a qualquer benefício processual ou penal. No entanto, isso não será motivo para a rescisão do acordo de colaboração firmado no Paraná, uma vez que são fatos distintos, estranhos, sem conexão processual, e não afetam a eficácia ou efetividade do acordo pretérito.
Outra mudança significativa trata da homologação do acordo de colaboração. Pelo texto anterior, o colaborador e a autoridade policial ou o Ministério Público firmavam um acordo e o remetiam ao juiz para homologação, que consistia em uma decisão sobre a legalidade e voluntariedade do ato. O magistrado efetuava uma análise formal de suas cláusulas, sua compatibilidade com o ordenamento, sem adentrar no mérito dos fatos narrados, das provas trazidas ou da razoabilidade dos benefícios.
O novo texto legal prevê o juiz deve proceder a uma “análise fundamentada do mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de aplicação da pena antes de conceder os benefícios pactuados”. Ao que tudo indica, tal decisão ocorre no momento da homologação do acordo, uma vez que tal dispositivo se encontra entre outros que tratam do mesmo tema. Com isso, a homologação deixa de ser um ato de mera análise formal das cláusulas do acordo, devendo o magistrado adentrar no mérito da acusação, analisar a narrativa do colaborador, e verificar sua pertinência e a razoabilidade do acordo.
Altera-se toda a sistemática da colaboração. Se antes a homologação analisava a legalidade do acordo e seu mérito e eficácia eram objeto da sentença ao final da instrução, agora o juiz deverá realizar uma prévia sobre o mérito da denúncia já no inicio da instrução, em uma antecipação precária e difícil de ser efetivada, até porque a lei não fixa quais os parâmetros e critérios para tal averiguação. Para além disso, ao fixar que o juiz deve avaliar o mérito da denuncia no momento de homologar o acordo, a lei impede a efetuação de pactos antes da existência da denúncia, hoje comuns para justificar medidas cautelares ou outros atos de investigação.
Conclusão
Em 1978, o primeiro-ministro inglês James Callaghan disse a Roberto Campos que fazer Constituições era um esporte perigoso, pois cada parlamentar sente uma tentação insopitável de escrever no texto constituinte sua utopia particular. Talvez o mesmo possa ser dito das alterações nas leis penais e processuais penais, ao menos daquelas que transformam profundamente institutos com os quais nosso sistema jurídico convive há muito tempo. Não se mexe impunemente em tempos de pena, prescrição, progressão de regime, atribuições de juízes, acordos na seara criminal e produção de provas.
Isso não significa que a mudança não seja necessária ou útil. A lei traz novidades importantes, como o juiz de garantias, a definição mais clara da natureza probatória da delação premiada, limites à prisão preventiva, mas também regras questionáveis, como a relativização da vedação à execução provisória da pena e a inversão do ônus da prova nos casos de perdimento, que podem abrir precedentes para violações mais claras e profundas a regras constitucionais consagradas.
É cedo para um balanço definitivo. Os efeitos da nova lei serão percebidos com o passar do tempo, com a analise judicial do alcance e extensão de seus dispositivos, com a percepção político criminal de seus desdobramentos. Existirão lamentos e aplausos diante de efeitos não antecipados e de circunstâncias não previstas, fenômenos naturais no advento de novas regras com tamanha extensão.
Mas o fato é que existe um novo marco legal no direito e no processo penal, que fixa parâmetros e critérios inovadores e distintos dos anteriores, sobre o qual ainda muito será escrito e debatido, servindo o presente artigo apenas como um primeiro esboço para reflexões futuras.
 
1 Embora tecnicamente o STF não seja “Tribunal Superior” nos termos da Constituição Federal
5 Por todas, STF, 2ª Turma, Inq. 3.994, Rel. para Acórdão Min. Dias Toffoli, publ. 05.09.2018
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Pierpaolo Cruz Bottini é advogado, sócio do escritório Bottini e Tamasauskas e professor livre-docente de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.
Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2020, 8h00
 
A defesa no Processo Penal
 
A Constituição Federal de 1988 garante aos litigantes e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme artigo 5º, inciso LV. Consoante escólio doutrinário:
“A defesa e o contraditório estão indissoluvelmente ligados, porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é essa – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório. A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida”. (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As nulidades no processo penal. 7. Ed. São Paulo: RT, 2001).
Por ser garantia constitucional, no processo penal a ampla defesa e o contraditório devem ser plenos, sob pena de nulidade. Impende afirmar que a Defesa exerce um verdadeiro ministério social, sendo induvidoso que a sua ausência implica a negação da própria justiça.
Por isso a Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal dispõe, in verbis:
“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
No processo penal, mais do que em qualquer outra seara, tendo em vista que está em jogo a liberdade do acusado ou até o estigma causado por condenação, exige-se um rigor adicional na observância do princípio da ampla defesa. Mais do que simplesmente se abrir ao acusado a chance de se defender, é preciso que a defesa seja realmente exercida.
Sobre o assunto, vale citar o comentário de Fernando de Almeida Pedroso ("Processo penal - O Direito de Defesa: Repercussão, Amplitude e Limites". RT. 2.ª edição, 1994, p. 233-235): Nessa conjuntura, e é Nilo Batista ("Decisões Criminais Comentadas", Saber Juris, 2.ª edição, 1984, pp. 102-108) quem ainda ressalta, a defesa que não aborda os aspectos essenciais mínimos do processo é defesa deficiente', por não possuir substância. "Todo e qualquer réu, não importa a classe social a que pertença, tem o direito à ampla e plena defesa.
Se, por um lado, o desempenho criticável (o que, muitas vezes, é de valoração subjetiva) não possa ensejar a sustentação de nulidade (ex vi Súmula n.º 523-STF), a ausência de efetiva defesa é, por óbvio, nulidade absoluta.
Preleciona Heleno Cláudio Fragoso que:
"A defesa efetiva do cidadão submetido a processo penal constitui interesse público. Como dizia Carrara, não tem o Estado mais interesse na condenação dos culpados do que na absolvição dos inocentes. A defesa, no processo penal moderno, constitui valor que transcende as conveniências do acusado para projetar-se na perspectiva da reta administração da Justiça. Por isso mesmo, o defensor não atua como representante do réu. Suas funções são mais largas e mais amplas. Como afirma Müller Meiningen (Der Verteidiger im heutigem Strafrecht, no volume Schuld Sühne, 1960, 53), a Sociedade que punisse arbitrariamente estaria irremediavelmente comprometida e fadada à dissolução. A defesa é autêntico órgão de controle de auto proteção social". (in" Jurisprudência Criminal ", p. 203, 4.ª ed.).
E o inesquecível Pontes de Miranda:
" Existe algo de mínimo, aquém do qual não mais existe defesa "(in Comentários à Constituição de 1967", 1971, vol. V, p. 234). Sobre o tema, em posições ainda mais rigorosas, José Frederico Marques (in "Elementos de D. Processual Penal", II, p. 423) e Nilo Batista (in"Decisões Criminais Comentadas", 2.ª ed. P. 102 e seguintes).
E, se a Súmula n.º 523 - STF pudesse merecer interpretação ou incidência restrita, literal, então, forçosamente, ela seria contrária às características do Estado de Direito (art. 5.º, inciso LV da Lex Maxima).
O princípio da ampla defesa, inserido no texto constitucional como garantia individual (CF, art. 5.º, LV), contempla tanto a autodefesa (exercida pelo próprio acusado) quanto a defesa técnica, a cargo de defensor constituído ou nomeado para tal mister.
Enquanto a autodefesa encontra-se na esfera de disponibilidade do réu, competindo a ele o juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade do exercício de tal direito, a defesa técnica, por profissional habilitado (constituído ou nomeado) é obrigatória, nos termos do artigo 261 do Código de Processo Penal ("Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor"), devendo ser exercida de forma plena e efetiva.
Antonio Scarance Fernandes, acerca da efetividade da defesa técnica como condição para garantir a ampla defesa, discorre:
“O fato de o réu ter defensor constituído, ou de ter sido nomeado advogado para sua defesa, não é suficiente. É preciso que se perceba no processo, atividade efetiva do advogado no sentido de assistir o acusado. Por isso mesmo, acrescentou-se com a Lei 10.792/2003 parágrafo único ao art. 261 do CPP, a fim de se exigir que a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. De que adiantaria defensor designado que não arrolasse testemunhas, não reperguntasse, oferecesse alegações finais exageradamente sucintas, sem análise da prova, e que culminassem com pedido de Justiça- Haveria, aí, alguém designado para defender o acusado, mas sua atuação seria tão deficiente como se não houvesse defensor. Em casos como este, o processo deve ser anulado por falta de defesa”. (Processo Penal constitucional. 5. Ed. Rev., atual., ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007/299).
Compartilhando esse entendimento, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna lecionam:
No que se refere ao princípio da ampla defesa, é importante asseverar que, se as alegações finais por parte da defesa forem destituídas da efetiva apreciação do conteúdo dos autos do processo, a ponto de se considerar o réu indefeso, o processo também poderá estar eivado de nulidade absoluta. Contudo, se a defesa for tão-somente deficiente, a nulidade será relativa, conforme vem entendendo o STF através da Súmula 523. Assim, numa alegação final equivalente a uma verdadeira ausência de defesa, o prejuízo é evidente, ao passo que em uma defesa deficiente o prejuízo necessita ser comprovado (Princípios do processo penal. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009. P. 191).
O Superior Tribunal de Justiça assenta que:
“É causa de nulidade do processo a ausência de defesa prévia, quando se verifica que o defensor, além de não habilitado, atuou com desídia e desinteresse, ferindo assim, o principio do contraditório e da ampla defesa, garantido pela ordem constitucional”. (RT 740/560) – No mesmo sentido STJ (RT 715/552).
“Ementa: Processual penal. Defensor dativo. Ausência de defesa previa e alegações finais. Cerceamento de defesa. Nulidade. Réu que teve a defesa técnica entregue a acadêmica que não ofereceu defesa previa e produziu alegações finais inócuas. Cerceamento de defesa configurado. Concessão da ordem para anular o processo a partir da fase do art. 499 do CPP, dando-se ao paciente defesa adequada e repetindo-se os atos subsequentes, mantida a situação prisional do acusado. Extensão da ordem a co-réu. Writ deferido”. Origem: STF, classe HC nº 61889 UF Rio de Janeiro.
Esse aspecto da ampla defesa é visto no seguinte acórdão, o qual menciona a nulidade em decorrência da ausência de defesa efetiva:
“Defesa. Ampla defesa. Estado democrático de direito. Direitos e garantias fundamentais. Princípio da ampla defesa. Princípio do contraditório. Defesa técnica deficiente. Alegações finais em que a defesa apenas pede a pena mínima. Ausência de defesa. Devido processo legal. Nulidade declarada. Considerações sobre o tema com citação de julgado do STF. CF/88, art. 5º, LIV e LV. A CF/88 constitui clara e inarredável opção pelo Estado Democrático de Direito, no qual os direitos e garantias fundamentais devem sempre prevalecer, dentre estes, alinhavados, os princípios da ampla defesa e do contraditório, erigidos à categoria de dogmas e pressupostos para a validade da prestação jurisdicional. Sob tal ótica, repugna aos anseios da sociedade a atuação defensiva meramente formal e desencadeada em ritmo burocrático, sem o postulado da defesa efetiva, traduzida na indispensável condução dialética do processo, em diligente contradição aos fatos e alegações suscitados na acusação. A defesa assim claudicante vulnera os interesses da sociedade democrática e impõe, de ofício e sem maiores indagações relativas à existência de prejuízos concretos, a decretação de nulidade processual, desde o momento em que se apresentar falho o patrocínio técnico do acusado no juízo penal”. (TAMG - Rev. Crim. 315.547 - Diamantina - Rel.: Juiz Alexandre Victor de Carvalho - J. Em 11/12/2001 - DJ 08/10/2002 - Boletim Informativo da Juruá 336/029378).
 
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